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          淺析PPP項目合同不規范問題
          發布時間:2017-03-30 來源: 瀏覽次數:

            淺析PPP項目合同不規范問題

             (摘自2017年3月24日中國建設報)

          2017年2月,財政部PPP中心發布的全國PPP綜合信息平臺項目庫第五期季報顯示,截止2016年12月未,全國入庫項目已簽約落地的有1351個,落地率僅為31.6%。在當前PPP模式如火如荼推廣的大背景下,PPP項目仍然面臨落地率低的尷尬局面。是什么原因導致PPP項目推進難、落地難呢?筆者認為不規范的PPP項目合同是一個重要的因素。

          PPP項目合同是PPP項目中最重要的法律文件,是建立政府與社會資本長期合作關系的基石,也是PPP咨詢服務的工作重點和價值體現。好的PPP項目合同不僅在采購環節可以增強項目的吸引力和競爭力,提高項目落地率,而且也能夠在項目實施環節為政府和社會資本長期合作保駕護航。雖然國家發改委、財政部在2014年均發布了PPP項目合同的指導性文件,但從當前實際操作的情況看,不規范的PPP項目合同已經成為PPP項目有效推進的掣肘,有的甚至導致項目合作失敗。

          從筆者多年來參與PPP項目實踐經驗和行業內的報道來看,不規范的PPP合同主要存在下述問題:

          合同不嚴密,存在漏洞。PPP合同一經簽署就成為約束政府和社會資本合作行為的重要法律文件。它既是社會資本獲得項目權利的授權文件,也是項目公司獲得項目融資的關鍵文件;既是政府進行履約監管主要依據,也是法院進行爭議裁決的重要參考。不規范的PPP合同最常見的當屬邏輯不嚴密存在漏洞,前后矛盾、缺乏對重要概念的定義、表述有歧義等情況。PPP項目涉及面廣、綜合性強,由于專業人才的匱乏及部分項目過于追求速度等原因,導致對PPP合同的重視不足或未能仔細斟酌,造成合同存在較大的缺陷。筆者曾聽聞有的項目在采購環節就出現投資人不敢響應的尷尬局面,原因就是合同設計不嚴密、回報模式模糊不清、標的不明。

          合同內容不完備,缺項漏項。完整的PPP合同應覆蓋項目合作的全生命周期,包括權利授予、合作范圍、項目投融資、建設、運營維護、移交、績效考核、付費和調整、違約責任、不可抗力、提前終止、爭議解決等基本要素。實踐中有的項目合同存在嚴重的缺項漏項,例如長達30年的經營期缺少合理的調價機制,導致項目無法應對利率、稅率變化風險;政府付費類項目缺少投資認定和資金監管措施,導致政府失去對項目投資的控制;缺少績效考核標準和監督管理機制,導致項目不能按效付費,公共利益蒙受損失,存在固定回報嫌疑等。

          風險識別不全。PPP合同的不規范也表現在風險識別和風險覆蓋不全面。這會導致風險發生后無條款可循、無機制可依,嚴重的只能對簿公堂、提前終止合作。每個行業都有特有的風險,在運作PPP項目時應對風險因素進行充分的識別和評估,采取有效的風險應對措施并落實到PPP合同中。例如競爭性風險是PPP項目必須重視的,在早期的橋梁特許經營項目中,由于未限制同類競爭性項目的實施,導致投資人損失慘重的案例并非少見。類似的也有收費公路停止收費的政策性風險、使用者付費項目的預期收益風險等。政府在給予項目最低需求的同時,也要通過超額收益分成機制避免投資人獲得暴利。

          權責分配不合理。PPP模式是政府和社會資本建立起的一種

          “合作共贏”的模式,惟有合作才能實現共贏。而有的項目在擬定PPP合同時,不排除地方政府有甩包袱的心理,將原本屬于其職責范圍內的工作也安排給投資人。例如項目紅線外市政配套條件的落實、污水處理廠配套管網的建設、項目征地拆遷安置等,這類工作屬于政府工作范疇,只能依靠政府力量才能有效推進。如果全部交由投資人自行落實,很可能會導致項目成本大幅度增長或項目進展緩慢。

          合作條件不對等,偏向性過強。合作條件不對等最常見的表現在違約責任的設置條款上。比如對投資人違約設置高額的違約金,但對政府違約則不設置違約金或賠償標準低。此類條款在澄清談判時,投資人往往從公平角度提出修改要求,增加談判難度。

          合作范圍界定不清晰,存在法律的隱患。合作范圍不明晰的情況在復雜的綜合性項目中比較常見。實操中也不乏某些項目著急上馬,前期論證不充分,PPP項目的合作不具體。有的地方甚至出現先固定投資、再裝填項目的現象,這樣的PPP合同存在很大的法律隱患,一是有違背招標投標法的嫌疑;二是特許權范圍不明確,無法得到保護。

          與項目實際脫節,可操作性差。PPP項目合同條款應結合項目實際設置,例如土地交付條件,資金到位要求、前期成果承繼方式、前期費用支付要求、資金流轉要求、提前退出方式、受理審批時限、違約金標準等。如果條款設置不合理,容易導致操作過程中難以落實,產生違約等連鎖反應。

          綜上所述,如果設置合法合規、嚴密完備的PPP合同條款從而起到長期有效的約束作用,最終促成項目順利落地和穩定運營、移交、是項目實施機構在前期運作過程中應充分重視和妥善落實的。筆者建議地方政府機構在運作PPP項目時,應重視PPP合同的重要性,合理發揮專業機構的作用,為PPP項目的順利實施和穩定運營奠定基礎。

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